La Sentencia de la Corte Constitucional No. 28-15-IN/21 fue resuelta el 24 de noviembre de 2021, y publicada el 17 de enero de 2022 en el Registro Oficial, determinando la eliminación de la preferencia materna en la tenencia de los niños, niñas y adolescentes (NNA), golpeando a los estereotipos y roles de género establecidos durante años en la sociedad, que han producido que las leyes se adecuen a estas conductas.
Estos roles de género han considerado que el cuidado y la crianza de los hijos será confiado únicamente a las madres. En 1881, en Estados Unidos proliferó la doctrina “tender years” o doctrina de los años tiernos, en donde se afirmaba que la madre tiene una conexión biológica con sus hijos, y la tenencia se le daba a la madre por sus habilidades de cuidado y su instinto maternal, algo que no podía realizar el padre.
En Ecuador, esta doctrina ha sido acogida por las leyes de la materia, como es el Código de la Niñez y Adolescencia (CONA), pues, los numerales (2) y (4) del artículo 106, ordenan: “la patria potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre” y “se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija”. No obstante, el órgano de administración de justicia constitucional con la Sentencia No. 28-15-IN/21 el 24 de noviembre de 2021, ha modificado este criterio socio-cultural.
La inconstitucionalidad de la norma impugnada se basa fuertemente en el criterio de desigualdad, pues no es suficiente fundamento el darle la tenencia a la madre (mujer) por el simple hecho de ser mujer, con el fundamento del sexo de los progenitores y el rol de género culturalmente asignado para cada uno. La norma fue declarada inconstitucional por ser discriminatoria y estar subordinada a una preferencia materna y el padre encontrarse en la situación de probar que es un cuidador más idóneo, a pesar que ambos pueden ser igual de aptos.
El encargo de la tenencia no podía estar argumentada bajo un criterio único, como el sexo de los progenitores, afirmó la Corte Constitucional, pues deberá sujetarse a una causalidad entre el interés superior del NNA y una evaluación de forma concreta a la situación y necesidad personal del NNA. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México determinó que existe evidencia científica que muestra que lo más importante para el desarrollo de los menores es la presencia de un cuidador sensible y emocionalmente disponible a las necesidades del menor, independientemente del género y la relación consanguínea.
El interés superior del niño implica valorar y sopesar caso por caso, todos los elementos para tomar una decisión, pues, no todos los casos son iguales, y se debe dejar de percibir a la preferencia materna como un sinónimo del interés de NNA. La preferencia materna en todos los casos conlleva una alta carga probatoria en el padre, tratando por todos los medios determinar que la madre no es la más idónea, pues el interés del niño se ve reducido a que solo en situaciones de alto riesgo podrá ser separado de la madre.
Esta consideración primordial del interés general y superior del niño, también tiene otros elementos como: derecho a la opinión, el derecho a la identidad, el derecho a la familia y a la convivencia familiar, el cuidado, protección y seguridad de NNA, la situación de vulnerabilidad, el derecho a la salud y a la educación. La evaluación del interés superior de NNA también implica el expresar libremente su opinión, el cual se encuentra limitado al no ser escuchados y la preferencia materna en menores de 12 años.
En Ecuador, la opinión de los NNA mayores de 12 años era el único caso en que era valorada por el Juez, y en caso de menores de 12 años, se podría considerar su opinión según su grado de desarrollo, con la sentencia la Corte Constitucional este criterio ha sido suprimido. El Comité de Derechos del Niño establece que el hecho de que el niño sea muy pequeño no le priva del derecho a expresar su opinión.
Al evaluar el interés del niño tomando como elemento el derecho a la familia y a la convivencia familiar, se debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores. Ante la norma impugnada la tenencia preferente a la madre atenta contra la preservación del entorno familiar y el mantenimiento de relaciones familiares, pues, genera conflictos al momento que el padre se encuentra en posición de desigualdad y en la posición de probar el hecho de que se una mala madre.
La Corte ha Determinado con el fin de amparar el interés general y superior del NNA, medidas alternativas como la coparentalidad o tenencia compartida, en casos que los padres no lleguen a un acuerdo o exista igualdad de condiciones entre los progenitores, mediante artículo 106 del CONA, el cual señala que: “Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los derechos del hijo o la hija”. El juez deberá pactar una tenencia compartida y respetar dicho acuerdo salvo sea contrario a salvaguardar el interés superior del NNA.
En conclusión, este fallo de la Corte Constitucional pretende acabar con estereotipos y roles tradicionales de género, permitiendo evolucionar el patrón sociocultural de mujer-cuidadora y hombre-proveedor en la normativa. Pues de esta manera determinó que el juez bajo ningún caso podrá otorgar la tenencia bajo el argumento del genero de los progenitores o en su capacidad económica. Si no se deberá evaluar cada caso, bajo el interés general y superior del NNA en base a todos sus elementos.
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Publicado el 24 de Enero de 2022. Por Lawem Abogados
